3G am Arbeitsplatz oder: Die Pflichten des Arbeitgebers im Lichte von Corona

Man muss in diesen Zeiten froh sein, wenn man seinen Artikel kurz vor Redaktionsschluss fertigstellt, dass er dann noch aktuell ist, bis er beim Leser ankommt. Wagen wir also diesen Versuch. Die Novellen, die am 8.11.2021 in Kraft getreten sind, konnte ich noch berücksichtigen, eine besondere Veränderung von 3G am Arbeitsplatz haben sie ohnehin nicht gebracht. Wir sprechen von der 3. COVID 19 Maßnahmenverordnung; mit 8.11.2021 sind die erste und die zweite Novelle dazu in Kraft getreten (441., 456. und 459. Verordnung, jeweils BGBl II).

In dieser Verordnung ist in § 9 (Ort der beruflichen Tätigkeit) das berühmt-berüchtigte 3G geregelt. § 9 Abs 1 hält fest: „Arbeitnehmer, Inhaber und Betreiber dürfen Arbeitsorte, an denen physische Kontakte zu anderen Personen nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie über einen 3G Nachweis verfügen. Nicht als Kontakte im Sinne des ersten Satzes gelten höchstens zwei physische Kontakte pro Tag, die im Freien stattfinden und jeweils nicht länger als 15 Minuten dauern.“ Bekanntermaßen gibt es für die Nachtgastronomie speziellere Regelungen, auch in der Pflege sind Sonderregelungen vorgesehen. Der Verordnung beigelegt ist die sogenannte rechtliche Begründung zur 3. COVID 19 Maßnahmenverordnung des Gesundheitsministeriums. Darin finden sich Ausführungen dazu, die die Verordnung und deren Inhalte begründen sollen. In dieser rechtlichen Begründung wird ausgeführt, dass die 3G Pflicht an jenen Arbeitsorten gelten soll, an denen physische Kontakte zu anderen Personen nicht ausgeschlossen werden können (Seite 5). Weiters ist darin zu lesen: „Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn am Arbeitsort ein unmittelbarer Kundenkontakt besteht oder ein Kontakt zu anderen Mitarbeitern nicht ausgeschlossen werden kann.“ Das ist bemerkenswert, nachdem die Definition von „physischem Kontakt“ allgemein verständlich darin besteht, dass sich „zwei Körper“ berühren. Nun ist es so, dass in der Verordnung diese Begrifflichkeit nicht näher definiert wird, womit der Sprachgebrauch heranzuziehen ist. Der rechtlichen Begründung des Sozialministeriums kommt zur Auslegung der Verordnung kein juristisch relevanter Wert zu. Die Wortinterpretation unterscheidet sich meines Erachtens von den Ausführungen in der rechtlichen Begründung. Wir werden sehen, welche Auslegungsvariante in zu erwartenden Gerichtsstreitigkeiten die Oberhand gewinnen wird.

Weiters sieht die Verordnung vor (§ 1 Abs 5), dass der Nachweis, wo er erforderlich ist, „für die Dauer des Aufenthalts bereitzuhalten“ ist. Weiters liest man dort: „Der Inhaber einer Betriebsstätte (…) ist zur Ermittlung folgender personenbezogener Daten der betroffenen Person ermächtigt: 1. Name, 2. Geburtsdatum, 3. Gültigkeit bzw Gültigkeitsdauer des Nachweises und 4. Barcode bzw QR Code.“ Damit hat der Verordnungsgeber dem Betriebsstätteninhaber – dem Arbeitgeber – die Ermächtigung, sohin eine Befugnis, dazu gegeben. Von einer Pflicht spricht § 1 Abs 5 in diesem Zusammenhang nicht. Es stellt sich daher die Frage, ob der Arbeitgeber tatsächlich verpflichtet ist, die Nachweise seiner Arbeitnehmer zu kontrollieren. Streng genommen ist das in der Verordnung so dem Arbeitgeber gegenüber nicht festgelegt worden. Demgegenüber spricht § 9 Abs 1 aber davon, dass Arbeitnehmer, Inhaber und Betreiber diese Arbeitsorte nur betreten „dürfen“, wenn sie über einen Nachweis verfügen. Ist damit eine rechtlich haltbare Pflicht der Arbeitnehmer definiert? Aus juristischer Sicht kann man sich nämlich die Frage stellen, inwiefern die Ermächtigung des Verordnungsgebers in das privatrechtliche Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, das zivilrechtlich geprägt ist, überhaupt hinein spielen kann.

Betrachtet man die Angelegenheit aus arbeitsrechtlicher Sicht, so entspringt der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers die Notwendigkeit, für die Unversehrtheit seiner Arbeitnehmer zu sorgen. Ist nun der Arbeitgeber verpflichtet, aus arbeitsrechtlicher Sicht dafür zu sorgen, dass seine Mitarbeiter einen entsprechenden 3G Nachweis haben? Diese Antwort lässt sich nur kontroversiell diskutieren und beantworten. Hier gibt es unterschiedliche Auffassungen und Ansichten, die allesamt ihre Berechtigung haben. Bei einer arbeitsrechtlichen Streitigkeit vor Gericht würde diese Frage von einem Sachverständigen beurteilt werden. Die aus meiner Sicht relevante Frage an den Sachverständigen wäre: Gibt es ein Risiko, vor dem die Mitarbeiter zu schützen sind und wenn ja, kann und muss dieser Schutz durch einen 3G Nachweis herbeigeführt werden? Und aus grundrechtlicher Perspektive: Gibt es gelindere Mittel? Die Beurteilung ist dann jeweils im Einzelfall zu treffen.

Betrachten wir die Fragestellung aus datenschutzrechtlicher Perspektive: Der Arbeitgeber wird durch die 3. COVID 19 Maßnahmenverordnung also ermächtigt, personenbezogene Daten zu sammeln. Steht dies im Einklang mit der DSGVO? Es gibt bereits eine Stellungnahme der Datenschutzbehörde, dass ihrer Auffassung nach zur Eindämmung der Pandemie derartige personenbezogene Daten, die meist sensible Daten sind, gesammelt werden dürfen. Auch diesbezüglich wird abzuwarten sein, wie Gerichte über diese Frage entscheiden. Auch im Rahmen der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers aus arbeitsrechtlicher Sicht ist abzuwägen, wie sehr einzelne Mitarbeiter auch in ihren Persönlichkeitsrechten geschützt werden müssen; Mobbing ist mittlerweile ein Stichwort – Ungeimpfte werden bisweilen an ihrer Arbeitsstätte gehörig unter Druck gesetzt.

Aus meiner Sicht ist die lapidare Antwort, der Arbeitgeber sei verpflichtet, den 3G Nachweis zu kontrollieren, zu kurz gegriffen. Die kontroversielle Diskussion auf vielen juristischen Ebenen unterbleibt. Was zurückbleibt ist meist die Sorge vor den Strafen, die angedroht werden und die – wenn man anderer juristischer Auffassung ist – mühsam bekämpft werden müssen. Argumente gegen eine Bekämpfung gibt es viele, neben den aufgezeigten selbstverständlich auch die Berücksichtigung unserer Grund- und Freiheitsrechte und wohl auch das Argument, gegen einen Impfzwang durch die Hintertür und die körperliche Unversehrtheit vorgehen zu wollen.

Der Vorteil an 3G am Arbeitsplatz ist, dass keine Maske getragen werden muss. Wer Homeoffice Möglichkeiten hat, kann diese nutzen, da im Homeoffice 3G natürlich nicht gilt. Alles andere werden wir in den nächsten Jahren im Detail lesen, wenn die Verwaltungs- und Arbeitsgerichte über Streitigkeiten in diesem Zusammenhang entschieden haben werden und auch der Verfassungsgerichtshof sämtliche anhängig gemachten Beschwerden bearbeitet hat.
Bis dahin wünsche ich Ihnen alles Gute und bleiben Sie gesund!

RA Dr. Nina Ollinger, LL.M
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